Defensa derecho al aborto desde el derecho penal

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Ponencia para el V Congreso de estudiantes y jóvenes graduados Derecho Penal:

“POLITICA CRIMINAL y ESTADO DE DERECHO” 11 y 12 de junio de 2015

 

Comisión: Teoría del Castigo. Fundamentos del derecho penal
Eje: Feminismo y derecho penal mínimo

Titulo: Una defensa del derecho al aborto desde el derecho penal mínimo
Autoras: Daniela Alejandra López y Lara Micol Urbaitel

 

Abstract:
En esta ponencia nos proponemos abordar una posición respecto de la legalización del aborto, que parte de entender dicha medida como una política criminal que tiende a cumplir con los objetivos de un programa de derecho penal mínimo. Además subsidiariamente, pretendemos contribuir a la desmitificaron del feminismo como movimiento político y social punitivista, con el planteo el aborto como paradigma inverso.

 

El feminismo como marco teórico

Para comenzar con el análisis que nos interesa desarrollar en este espacio, nos parece necesario reseñar brevemente las diferentes variantes de feminismo que existen e intervienen en los debates actuales. Como primera definición, que surge del estado del arte, hay que señalar que no existe solo un feminismo, ni una forma unívoca de pensar el problema de la opresión de la mujer.

El debate más fuerte del feminismo actual gira en torno al “dilema de la diferencia”. A fines de los 70 surgió el feminismo llamado de la “diferencia” que planteaba que no había que minimizar la diferencia de género pidiendo más igualdad formal sino reconocerla. Su propuesta se opone al androcentrismo cultural, donde el hombre, en masculino, era la medida de todas las cosas. Luego, hacia 1990, planteaban que existían “diferencias entre mujeres” basadas en ejes de diferencia como raza, religión, clase, y sexualidad, rechazando el planteo de discutir igualdad sin tener en cuenta estas cuestiones.1

En contraposición a esta perspectiva existe el feminismo radical, cuya principal referente es Catherine MacKinnon. Ella reconoce un antecedente histórico en el feminismo marxista y socialista,2 abordando el problema de manera estructural desde el patriarcado como órden social. Desde una perspectiva histórica, entendemos al patriarcado como la organización de individuos en una familia sometida al poder paterno del jefe de la misma, en la que la mujer es criada de ese servicio privado que dejó de ser una producción social. Esta situación se manifiesta a gran escala en la sociedad, reflejando esta forma de organización que destina a la mujer a tareas de cuidado que son labores no remuneradas y que contribuyen de este modo a la reproducción del sistema capitalista.3 El derecho cómo institución dentro del sistema patriarcal refleja una sociedad en que los hombres no solo dominan a las mujeres, sino también que lo hacen de un modo masculino.4

MacKinnon, además, realiza un esfuerzo en avanzar más allá, desarrollando el problema del poder a partir de lo que dio en llamar “teoría de la dominación”5, que entendemos es una teoría política. Plantea que por más que se conquisten legislaciones que reconozcan la diferencia, sea por medio de tender a igualar a hombres y mujeres, sea por medio de reconocer la diferencia (medidas de beneficio especial), eso no revertiría por sí mismo el sustrato material de la dominación masculina.6
Consideramos que este enfoque, que cuestiona la disparidad de poder, es recogido en instrumentos como la “Convención de Belem do Pará” ya que en su preámbulo sanciona “Los Estados Parte(…)Preocupados porque la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres;(…). (Destacado nuestro).
Es desde este último enfoque, desde el feminismo radical, que abordaremos nuestro trabajo, tomándolo como marco teórico para apoyar nuestras definiciones acerca del aborto, y su regulación como un emergente fenomenológico del patriarcado, entendiendo su criminalización como una respuesta sexualizada,7 discriminatoria y no igualitaria.

Julieta DiCorletto señala que el movimiento feminista en su conjunto no se agota en una única estrategia para todos los casos sobre los que se manifiesta y principalmente que no siempre pide aumento de penas para solucionar la disparidad de poder.8 Esta premisa ordena la idea de este trabajo, dado que consideramos que el caso del aborto es paradigmático en sentido contrario del supuesto fenómeno punitivista. Todos los feminismos demandan su legalización, más allá de los argumentos que pueda cada dar postura, e incluso el método que crea más conveniente para obtenerlo.
Entendemos, por tanto, que la legalización del aborto es una estrategia que abona a lograr los objetivos de un sistema penal más garantista y tiende hacia un derecho penal mínimo.

 

Acerca del Derecho Penal Mínimo

Ferrajoli define que el programa del derecho penal mínimo es el que mejor puede llevar a la práctica los objetivos de un modelo de sistema penal garantista.9 Este último será aquel que se estructura sobre la base del reconocimiento de que la única manera posible de aplicar una pena es por medio de un juicio o sentencia que determine la existencia cierta e indubitada de un crimen. Por esta razón se establecerá una serie de garantías, tanto de carácter procesal como de carácter sustancial, acerca de cómo se determinara la existencia de ese crimen y como se procede al dictado de dicha sentencia, prescriptivamente determinadas por una sucesión lógica de diez axiomas (tales como nulla poena sine crimine y nulla culpa sine iudicio) y una consecuente serie de teoremas derivados de ellos.10 Asimismo Ferrajoli explica que el fundamento material de la aplicación de una pena a la luz de esta teoría es el juicio respetuoso de todas las garantías consagradas al imputado, de manera que las penas se reducen al mínimo tolerable por la sociedad.11

Esto se traduce también en que el programa de derecho penal mínimo propende a la mínima intervención del aparato represivo del estado en el conflicto social, teniendo como principio fundante su carácter de ultima ratio, siendo una instancia excepcional, solo cuando no hubiera ninguna alternativa.12 Este programa reconoce como objetivo minimizar los delitos y también los castigos arbitrarios.13
Es necesario en esta instancia citar a Alessandro Baratta, quien en 1987, desarrolló una serie de principios de derecho penal mínimo desde la perspectiva de entender a los derechos humanos en una doble función en relación al derecho penal. Por un lado es un límite positivo describiendo el objeto del bien jurídico lesionado, desde los derechos fundamentales únicamente. Por otro lado, sabiendo que el derecho penal es una respuesta que constituye en los hechos una “limitación de los derechos y represión de las necesidades fundamentales”14 , Baratta entiende también que el sistema penal en lugar de resultar componedor del conflicto social, en la realidad produce más problemas de los que intenta solucionar,15 concluyendo que la necesidad de limitar la aplicación de violencia legítima por parte del Estado deviene en la afirmación más cabal a los derechos humanos fundamentales, constituyéndose como limite negativo de la intervención.16
Es así que describe veintitrés principios de derecho penal mínimo, clasificándolos en dos grandes categorías distinguiendo principios intrasistémicos y extrasistémicos. Excede a este espacio la descripción detallada de todos ellos, pero creemos necesario referirnos a algunos que contribuyen al punto que queremos demostrar aquí.

En primer lugar retomamos el principio de idoneidad, que se presenta como un límite funcional intrasistémico. Dicho principio insta a analizar si el método del derecho penal es el más adecuado para solucionar el conflicto social determinado.17 Creemos que en el caso del aborto se comprueba que la criminalización de la práctica no guarda el respeto de la idoneidad necesaria entre la protección del bien jurídico y el resultado social esperado de dicha prohibición. Esto también es abordado por Ferrajoli, cuando cita como ejemplo la baja en la cantidad de abortos que se registro en Italia cuando el problema dejo de ser abordado penalmente y se recurrió a otras técnicas de regulación social.18
Lo anterior nos lleva directamente a pensar aquellos principios extrasistémicos que contribuyen a sostener la necesidad de la descriminalización del aborto. Baratta explica que un principio extrasistémico de descriminalización está dado por el criterio del la intervención útil, donde el Estado tiene que brindar espacio a la libertad personal en la diversidad de los casos existentes tendiendo a disminuir su intervención en la forma de vida de los individuos.19

Como principios extrasistémicos también entiende que debe realizarse una construcción sociológica y política distinta del conflicto social, tendiendo a retirar de la esfera de la criminalidad a los problemas de la sociedad. Queremos destacar entre dichos principios aquel que se ha dado en llamar “principio general de prevención” mediante el cual no se enfoca el conflicto social desde la óptica represiva sino desde una óptica preventiva.20 Este principio es el que aplica el feminismo en la elaboración de su clásica consigna “educación sexual para decidir, anticonceptivos para no abortar, aborto legal para no morir”.
Creemos necesario resaltar, en la tónica que venimos enmarcando el enfoque del problema, que se trata de una cuestión que es de índole política. Los autores reseñados en este apartado también entendieron que sus indicaciones y programas de derecho penal mínimo solo podrán concretarse si existe la decisión de incausar la política criminal de una nación en el sentido de estos objetivos.

 

Algunos argumentos para la legalización del Aborto

Por más que la perspectiva feminista sea conocida y existan cada vez más personas dedicándose a los estudios de género de toda índole, todavía el feminismo suele ser tildado de “ideología” y posee una connotación negativa. 21

Diversos estudios de género dan cuenta que las mujeres se encuentran sumergidas un el órden social patriarcal. Aunque creemos que se ha avanzado en la opinión pública respecto a la problemática de las mujeres, en un cierto sector de la sociedad se cree “natural” el lugar de la mujer en el hogar. Esto se visualiza en diferentes tipos de legislación como por ejemplo las licencias por maternidad otorgadas a mujeres de 90 días y a los hombres solo 48hs. También bajo esta concepción se apoyan los legisladores para mantener el aborto como un delito.22

La legalización del aborto rompería con este esquema tradicional permitiéndoles a las mujeres a decidir cómo y cuándo ser madres, tomando el control ellas mismas de la decisión sobre su cuerpo y su maternidad; contribuyendo a aumentar su ámbito de autodeterminación.

En este sentido el control reproductivo, aparte de ser un tema de privacidad, autonomía de la voluntad y libertad, es un derecho de igualdad. Quién decide qué pasará con el feto es el que decidirá qué va a pasar con la mujer; y es por esto es que es un problema de poder y de igualdad.23 El derecho al aborto representa el derecho de la mujer a decidir sobre su plan de vida, y por ende lo que el derecho penal prohíbe, no es sólo un hacer sino que obliga a una sola opción: la maternidad. En ese sentido, lo que está en cuestión es el reconocimiento a las mujeres de un hábeas corpus, la libertad personal supuestamente inviolable, frente a la coerción jurídica de convertirse en madre. Reconocimiento que, en igualdad con el hombre, se traduce en la legalización del aborto.24

El problema de la igualdad también es develado a través del método de preguntar la pregunta de la mujer. Significa transversalizar la ley por la experiencia de la mujer, desentrañando así la parcialidad de aquella que se muestre como imparcial. Observando el artículo 85 del Código Penal bajo este tamiz entendemos que resulta claramente discriminatorio, penalizando mujeres de manera desigual.25

El problema del aborto es también un problema de acceso a la salud. Dado que se realiza en la ilegalidad, muchas mujeres no acceden a una práctica de forma segura, perdiendo su vida. Este fenómeno se produce, en mayor medida, en sectores socioeconómicamente vulnerables, poniendo en relieve el carácter de clase de la prohibición y abonando a generar más desigualdad en la desigualdad.26

Por estas razones consideramos que lo más igualitario será la legalización y el abordaje de la problemática del embarazo no deseado desde políticas públicas que encaren tanto la prevención del embarazo, como puede ser la educación sexual integral laica y obligatoria, contemplando también el enfoque que venimos desarrollando, como el control para el acceso igualitario a los anticonceptivos de manera gratuita y por último la reglamentación del aborto en condiciones de salubridad que impliquen la asistencia médica necesaria.

Notas:

[1] Fraser, Nancy, “Multiculturalidad y equidad entre los géneros: un nuevo examen de los debates en torno a la “diferencia” en EEUU” en Revista de Occidente, N° 173, Madrid, 1995, pág. 41

[2] Sevilla, Julia y Ventura, Asunción, “Estado, derecho y estudios de género”, en Feminismo/s N°1, Universidad de Alicante, Alicante, 2003, pág. 180

[3] Engels, Friedrich, “El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado” en C. Marx F. Engels. Obras Escogidas, Editorial Progreso, Moscú, pág. 514

[4] Olsen, Frances, “El sexo del Derecho” en Courtis, Christian (compilador), Desde Otra mirada textos de Teoria Critica del Derecho, Eudeba Buenos Aires, 2009

[5] Mackinnon, Catharine, “Diferencia y Dominacion Sobre La Discriminacion Sexual” en Feminismo

Inmodificado, Editorial S. XXI, Buenos Aires, 2014

[6] Ibidem

[7] Olsen, Frances, op.cit.

[8] Julieta Dicorletto, en su exposición en la I Jornada de derecho penal y procesal penal de CABA, 13 de abril 2015

[9] , Ferrajoli, Luigi, “Garantías y Derecho penal” en Sotomayor, Juan Oberto, Garantismo y Derecho Penal, Acosta (coordinador) , Editorial Telmis, Bogotá, 2006, pág. 4

[10] Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editoral Trotta, Madrid, 2009, Capitulo II

[11] Ferrajoli, Luigi, “Garantías y Derecho Penal”, op.cit.

[12] Baratta, Alessandro “Principios del derecho penal mínimo (para una teoría de los derechos humanos como objeto y limite de la ley penal)” en Doctrina penal. Teoría y practica en las ciencias penales, OctDic 1987, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987

[13] Ferrajoli, Luigi, El Paradigma del Derecho Penal Mínimo” en Sotomayor, Juan Oberto Garantismo y Derecho Penal, Acosta (coordinador) , Editorial Telmis, Bogota, 2006.

[14] Baratta, Alessandro, op. cit. 624

[15] Idem, pág. 625

[16] Idem, pág. 626

[17] Idem, pág. 632

[18] Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razon, op. cit, pág. 473. El autor lo cita en referencia a la efectividad de la ley penal.

[19] Baratta, Alessandro , op. cit., pág. 644

[20] Idem, pág. 646

[21] Sevilla, Julia y Ventura, Asunción, op. cit., pág. 179

[22] Para información detallada de las presentaciones de proyectos por la legalización del aborto, y su proceso legislativo recomendamos RodriguezPeria, M. Eugenia, y Kandus, Cecilia, “Aborto: evolución de las iniciativas parlamentarias” en Derecho Privado, Infojus. Sistema Argentino de Información jurídica, Volumen 1, Buenos Aires, 2012

[23] Mackinnon , Catharine “Hacia una teoría feminista del estado”, Capitulo XIII, Editorial Cátedra, 1995

[24] Luigi Ferrajoli “La pena produce clandestinidad” Entrevista en Derecho Penal, Infojus. Sistema

Argentino de Información Jurídica, año 2012 volumen 2, Buenos Aires, 2012

[25] Bartlett, Katharine T., “Feminist Legal Methods”, en Harvard Law Review, Vol. 103, No. 4, Cambridge, Massachusetts, 1990, pág. 843

[26] Bergallo, Paola, “El derecho como modelador de las decisiones reproductivas y los límites del giro procedimental” en Derecho Privado, Infojus. Sistema argentino de información jurídica, Volumen 1, Buenos Aires, 2012